apelação. investigação de paternidade. vínculo socioafetivo que se sobrepõe ao vínculo biológico

É absolutamente certo e inquestionável, até admitido pelo autor desde o início da ação, que o pai registral é o verdadeiro pai há quase vinte anos. A paternidade socioafetiva se sobrepõe à paternidade biológica.

NEGARAM PROVIMENTO. POR MAIORIA.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível
Nº 70018836130

Comarca de Gravataí
F.M.S.
..
APELANTE
A.P.R.
..
APELADO
N.D.R.
..
APELADO
P.V.O.S.
..
INTERESSADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Claudir Fidélis Faccenda.
Porto Alegre, 03 de maio de 2007.


DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS,
Presidente e Relator.



DES. RUI PORTANOVA,
Revisor e Redator.


RELATÓRIO

Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (PRESIDENTE E RELATOR)
Cuida-se de recurso de apelação interposto por FERNANDO M. S., menor, representado por sua genitora Carmen S. M. S, de sentença que julgou improcedente a ação de investigação de paternidade, cumulada com alimentos, movida em face de PAULO V. DE O. S. e a SUCESSÃO DE NOÉ D. R, representada por Armandina P. R.

Em suas razões recursais, em resumo, o investigante sustenta que sua genitora estava separada de fato do marido quando conheceu Noé, no ano de 1986, oportunidade em que passaram a manter um relacionamento amoroso, do qual nasceu o autor. Diz que o falecido foi impedido por sua esposa de registrar o filho, motivo porque a genitora do autor pediu a Paulo que o registrasse. Segundo consta, o menor mantinha contato com o pai biológico e o registral, sofrendo graves problemas psicológicos quando da descoberta de sua origem. Destaca a existência de prova pericial constatando o vínculo, em contradição ao julgamento de improcedência da ação. Pugna, dessa forma, pela reforma da sentença, reconhecendo a paternidade e o direito de herança.

Após as contra-razões, ciente o Ministério Público na origem, sobem os autos a este Tribunal.

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça exara parecer pelo desprovimento da apelação.

Observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS
Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (PRESIDENTE E RELATOR)
Eminentes colegas. Assiste razão à insurgência do apelante contra a sentença de improcedência, prolatada em ação investigatória de paternidade movida contra Noé, falecido no curso da demanda (fl. 37), a quem o exame de DNA já havia imputado a paternidade do autor (fl. 25).

Na verdade, não havendo dúvida, pelo contexto dos fatos, quanto à paternidade biológica pretendida reconhecer, afastando, via de conseqüência, a de natureza registral, assumida pelo co-réu Paulo Vicente que, uma vez citado, não se pronunciou.

Já a paternidade socioafetiva, no caso dos autos, não pode prevalecer em relação à biológica.

A situação é peculiar, pois a sentença utilizou como fundamento para a negativa do reconhecimento de paternidade a existência de uma relação socioafetiva entre o autor e o pai registral.

Todavia, data vênia, houve uma inversão de valores.

É certo que a doutrina moderna, secundada por laboriosa jurisprudência, tem que a paternidade não pode ser vista apenas sob o enfoque biológico, dando expressiva importância à relação genética, devendo também ser sopesada a relação socioafetiva.

Por isso que o reconhecimento voluntário da filiação, pelo pai ou pela mãe, edificado sobre o chamado estado afetivo, torna-se mesmo irretratável, em regra, uma vez aperfeiçoado.

A hipótese dos autos, entretanto, é bem diferente, conduzindo a outro entendimento.

Com efeito, é o próprio filho, representado pela genitora, que pretende o reconhecimento da paternidade, direito de natureza personalíssima, que não lhe pode ser sonegado.

Ora, o simples fato de alguém eventualmente ter sido registrado por outra pessoa como sendo seu filho não tem o condão de obstar a busca da identidade e da ascendência genética.

Até porque a chamada paternidade socioafetiva tem como alvo o filho registrado, geralmente menor de idade, em ação negatória formulada pelo pai registral que, em verdadeiro exercício de arrependimento, procura anular o estado de filiação, com a conseqüente alteração de registro, sob a alegação de vício de consentimento.

Nesse sentido, leciona a doutrina especializada:

“... no conflito entre filiação biológica e não-biológica, o critério do melhor interesse do filho pode oferecer a adequada solução, com o que é lícito manter o estado de filiação mesmo que verificada a ausência de vínculo biológico. Em distinção essencial – aspecto em que mais colabora para esclarecimento de tumultos interpretativos dispensáveis – assinala que o estado de filiação nada tem a ver com o direito à origem genética, radicada no direito de personalidade. A consolidação de uma paternidade ou maternidade socioafetiva não pode impedir que o filho busque conhecer, inclusive judicialmente, sua genealogia, suas raízes, suas origens, seus antepassados.” (PEREIRA, Sérgio Gischkow et ali. Direitos Fundamentais do Direito de Família. Coord. Belmiro Pedro Welter, Rolf Hanssen Madaleno. Porto Alegre, 2004, p. 430).

Assim, é de ser julgada procedente a ação, ao efeito de reconhecer a paternidade do réu, com a conseqüente alteração no registro de nascimento, compreendendo o nome do pai biológico e dos avós paternos, e excluído o do pai registral.

Já quanto aos alimentos, em razão do falecimento do verdadeiro pai, não há como prosperar. O mesmo sucede com o direito de herança, mas aqui, entretanto, pelo fundamento de que não fez parte do pedido inicial, embora fique aberta a possibilidade ao autor.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, invertendo os ônus da sucumbência, suspensa a exigibilidade do pagamento.

Des. Rui Portanova (REVISOR E REDATOR)
Peço vênia ao eminente Relator para discordar.

Ao primeiro, guardo certa dificuldade em aceitar a afirmação de que a parentalidade socioafetiva tem por escopo defender apenas o interesse do filho.

A paternidade - formal, biológica ou socioafetiva - é um vínculo bilateral, um vínculo de mão-dupla: não há pai sem filho; e não há filho sem pai. E nesse contexto, o direito genericamente chamado de “direito à paternidade” é tanto do filho, quanto do pai.

Com efeito, “direito à paternidade” é o direito do filho saber quem é o seu pai; mas também é o direito do pai de saber quem é o seu filho.

E considerando estar o direito à paternidade no rol dos direitos de personalidade, não posso deixar de reconhecer que o direito do pai é tão fundamental e indisponível, quanto o é direito do filho.

Assim, aplicar a construção doutrinária e jurisprudencial da parentalidade socioafetiva apenas em benefício de um (o filho), e não em benefício de outro (o pai), é fazer uma distinção que a Lei não faz, e que, no meu sentir, é incompatível com a própria natureza da bilateralidade e indisponibilidade do direito à paternidade.

Quanto ao mais, convém ressaltar que a petição inicial disse expressamente:

"Alguns meses após o nascimento da criança o ex-marido retornou para casa e o menino então sempre pensou que Paulo Vicente era seu pai, até o dia em que a própria esposa do requerido contou ao autor que o Sr. Noé quem era o seu verdadeiro pai, razão pela qual o casal teve que contar a verdade para o adolescente." (fl. 03, grifei)

Como se pode ver, o autor já vem afirmando desde a inicial que sempre conviveu com o pai registral, que sempre pensou que ele fosse o pai verdadeiro, e que só na adolescência (mais precisamente, com 15 anos), é que desconfiou ser filho biológico de outra pessoa.

Mais.

Tome-se a transcrição de parte da ata de audiência de instrução:

"...a sucessão de Noé D.R. não nega a paternidade, mas as partes informam nesta audiência que o autor foi criado por Paulo Vicente de O.S., que é o pai registral e com ele convive até hoje. A genitora do autor confirma que Fernando foi criado e tem vínculos afetivos até hoje com o Sr. paulo, o que é confirmado pelo autor." (fl. 83, grifei)

Ou seja, é absolutamente certo e indisputado que o autor sempre viu – e até hoje vê – o pai registral como verdadeiro pai.

Renovada vênia, este, tanto quanto alcanço, é um caso flagrante de paternidade socioafetiva, reconhecida pelo próprio investigante, Achar um caso em que esteja mais certa e seja mais reconhecida e incontestada a existência de um vínculo de parentalidade socioafetiva do que esse, que já dura mais de 15 anos, é muito difícil.

Penso, em realidade, que o pai do autor é o pai registral e socioafetivo.

A rigor, o tempo mostrou que o “biológico”, no caso dos autos, só entrou com a parte "bio", pois não é nem um pouco "lógico" mudar uma paternidade verdadeira.

De resto, por tudo o que vi e analisei do presente caso, fiquei com a forte impressão de que, depois de ter reconhecido expressamente – já na inicial e depois na audiência – que o pai registral é o pai afetivo, o autor da ação quer agora reconhecer a paternidade biológica apenas pra ganhar a herança do falecido.

E essa é a mais uma razão para, no concreto do presente caso, julgar improcedente a pretensão.

Com tais considerações, estou negando provimento ao apelo.

É o voto.

Des. Claudir Fidélis Faccenda
Estou acompanhando o e. Revisor, no caso concreto.

Filiação, segundo PAULO LUIZ NETTO LOBO[1], é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados.

Para o doutrinador citado:

“O estado de filiação constitui-se ope legis ou em razão da posse de estado, por força da convivência familiar (a fartiori, social, consolidada na afetividade. Nesse sentido, a filiação jurídica é sempre de natureza cultural (não necessariamente natural), seja ela biológica ou não biológica”.
No direito brasileiro atual, com fundamento no art. 227 da Constituição e nos arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, consideram-se estados de filiação ope legis:
a) filiação biológica em face de ambos os pais, havida de relação de casamento ou da união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos, na família monoparental;
b) filiação não-biológica em face de ambos pais, oriunda de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho; e
c) filiação não-biológica em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga”.
[...]
Os estados de filiação não biológica referidos nas alíneas b e c são irreversíveis e invioláveis, não podendo ser contraditados por investigação de paternidade ou maternidade, com fundamento na origem biológica, que apenas poderá ser objeto de pretensão e ação com fins de tutela de direito de personalidade”.[2] (grifei).

Já a posse do estado de filiação se verificará quando alguém assumir o papel de filho em face daquele que assumir o papel de pai ou mãe, independentemente do vínculo biológico. A posse do estado de filho é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade entre as partes, havendo demonstração perante a sociedade da relação pai e filho.

Configuram-se posse do estado de filiação a adoção de fato, os filhos de criação, e a chamada “adoção à brasileira”.

No tocante à adoção à brasileira, esta se dá com a declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade por quem não é o genitor (a) da criança, sem a observância das exigências legais para a adoção. Também tipifica a adoção à brasileira o reconhecimento espontâneo de paternidade por quem sabe não ser o pai biológico.

Desse modo, quando a relação entre as partes atingir, por longos anos, o estado de filiação, o registro assim obtido não poderá ser invalidado, pois sempre deverá ser ponderada a convivência familiar, constitutiva da posse do estado de filiação, levando-se em consideração a proteção integral aos interesses das crianças (art. 227, da Constituição Federal).

Por isso, a jurisprudência deste Tribunal tem entendido que a ação negatória de paternidade ou a anulatória do registro de nascimento, quando interpostas pelo pai registral, só podem ter como fundamento o vício de consentimento, já que o reconhecimento espontâneo da paternidade é irrevogável. Provado o vício, ainda assim, o êxito da demanda está atrelado à demonstração da inexistência da posse do estado de filho.

Outras cortes, no entanto, reconhecem o estabelecimento jurídico da paternidade exclusivamente pelo critério biológico, considerando que os vínculos parentais são definidos por meio da realidade biológica.

Conforme anotado por LEILA MARIA TORRACA DE BRITO[3], “Os tribunais que firmaram tendência pela exclusão da paternidade quando o exame de DNA não apresenta compatibilidade genética julgam que os registros de nascimento devem retratar a realidade biológica, estabelecendo a verdade real sobre a paternidade. Consideram, nesses casos, que o reconhecimento espontâneo foi baseado em falsa declaração e que a evolução da engenharia genética não deixa dúvidas à questão”.

Nesse sentido:

“AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – EXAME DE DNA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO – RETIFICAÇÃO.
Ação negatória de paternidade. Prova irrefutável da veracidade da negativa da paternidade. Cancelamento de registro de nascimento. O sistema de registro público adotado no Brasil é regido pelo princípio da veracidade, pelo que todos os assentos efetivados nos cartórios do registro civil das pessoas naturais devem ser fiéis à realidade fática. No caso dos registros de nascimento, os assentos devem retratar a realidade biológica. Prova inquestionável da falsidade do registro de nascimento da menor. Sentença fiel à realidade dos fatos. Desconstituição do registro de paternidade. Solução jurídica sustentada por diversos precedentes desta Corte de Justiça. Improvimento do recurso.” (Apelação Cível n.º 2005.001.17670, 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Rel. Des. Edson Vasconcelos, julgado em 08/09/2005).

“AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE FILHO – EXAME DE DNA NEGATIVO – INSCRIÇÃO NO REGISTRO CIVIL – IRRELEVÂNCIA.
Ação negatória de paternidade. Exclusão da paternidade. Exame de DNA. Irrelevância do reconhecimento da paternidade. Excluído a paternidade, por via do exame de DNA, não tem qualquer relevo o fato de ter o suposto pai registrado como seu filho o autor. Impõe-se a concessão de gratuidade de justiça ao réu, em face da afirmação de pobreza feita nos autos. decisão parcialmente reformada”. (Apelação Cível n.º 2005.001.33357, 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Des. Rel. Jair Pontes de Almeida, julgado em 24/08/2004).

Cotejando as duas posições acima referidas, entendo que a melhor solução a ser adotada é a análise, em cada caso concreto, de que forma e em quais circunstâncias ocorreu o registro, bem como se existiu, ou não, a relação de afetividade entre as partes de forma contínua, duradoura, exteriorizada, apta, assim, para caracterizar a posse do estado de filho.

Na espécie, é o próprio filho, representado por sua genitora, que pretende ver reconhecida a paternidade biológica, em detrimento da registral. Ocorre que estamos diante de um caso clássico de paternidade socioafetiva, tendo em vista que o autor, desde a inicial, afirmou que sempre conviveu com o pai registral, sempre imaginando ser ele o pai verdadeiro, sendo que somente na adolescência (mais precisamente, com 15 anos), desconfiou ser filho biológico de outra pessoa. Veja-se:

"Quando a mãe do requerente soube da gravidez, comentou com o requerido e este deixou de dar assistência para a mesma e também ao filho, os quais passaram muitas dificuldades. Alguns meses após o nascimento da criança o ex-marido retornou para casa e o menino então sempre pensou que Paulo Vicente era seu pai, até o dia em que a própria esposa do requerido contou ao autor que o Sr. Noé quem era o seu verdadeiro pai, razão pela qual o casal teve que contar a verdade para o adolescente." (fl. 02/04)

Na ata da audiência de instrução e julgamento da fl. 83, restou consignado que: “(...) o autor foi criado por Paulo Vicente de Oliveira Silva, que é o pai registral e com ele convive até hoje. A genitora do autor confirma que Fernando foi criado e tem vínculos afetivos até hoje com o Sr. Paulo, o que é confirmado pelo autor”. (fl. 83). (Grifei).

Portanto, verifica-se que o autor foi criado pelo Sr. Paulo, como se filho fosse, durante toda sua vida, pois até hoje convive com ele, restando, assim, demonstrada a relação de afetividade entre eles de forma contínua, duradoura, exteriorizada, apta para caracterizar a posse do estado de filho.

Como bem referido pelo ilustre Revisor, tem-se a forte impressão de que o que autor realmente pretende é reconhecer a paternidade biológica apenas pra fins patrimoniais, tanto que admitiu que o pai registral é o pai afetivo. Assim, não vejo outra alternativa a não ser a improcedência da demanda.

Concordo com a afirmação do eminente Relator no sentido de que não pode ser sonegado ao autor o reconhecimento da paternidade, direito de natureza personalíssima. Isso está previsto no próprio Estatuto da Criança e do adolescente, em seu artigo 27.

Com efeito, o direito de conhecer a verdade biológica integra o conceito de dignidade da pessoa humana, todavia, reconhecida a filiação socioafetiva, a declaração de paternidade biológica não pode gerar efeitos registrais, impedindo igualmente benefícios de caráter econômico, que é o que realmente pretende o apelante.

Ou seja, reconhecida a posse do estado de filiação em virtude da paternidade socioafetiva (caso dos autos), esta não pode ser contraditada por investigação de paternidade, com fundamento na origem biológica, apenas podendo ser objeto de pretensão e ação com fins de tutela de direito de personalidade.

Diante do exposto, acompanho o eminente Revisor, negando provimento ao recurso.






DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - Presidente - Apelação Cível nº 70018836130, Comarca de Gravataí: "NEGARAM PROVIMENTO. POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR."


Julgador(a) de 1º Grau: RADA MARIA METZGER KEPES
[1] “LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito á origem genérica: Uma distinção necessária. Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil/coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira – Belo Horizonte : Del Rey, 2004, pág. 507/508.
[2] Ob Cit. pág. 508.
[3] BRITO, Leila Maria Torraca. Negatória de Paternidade e Anulação de Registro Civil : Certezas e Instabilidades. Revista Brasileira de Direito de Família n.º 36, jun-jul 2006, pág. 13.

FONTE: TJRS